Оценка смертной к а з н и. Но, однако, и до сих пор вопрос о смертной казни дает повод к разногласиям между криминалистами и далеко еще не окончен. Если не подлежит сомнению, что в отношении историческом институт смертной казни вымирает, то само собой ставится вопрос: желательно ли такое вымирание?

При таком логическом рассмотрении вопрос о смертной казни распадается на вопросы:

1)  имеет ли государство право наказывать человека смертью, отнимать у него самое драгоценное благо его — жизнь?

2)  необходима ли смертная казнь, или можно обойтись без нее? Нет ли мер, приводящих к той же цели более легким способом  и, следовательно, более предпочтительных?

I.  Право государства отнимать жизнь у преступников отрицав лось с двоякой точки зрения: 1) религиозной и 2) философской.

1. Не подлежит сомнению, что христианская религия относится враждебно к смертной казни. Это выразилось в первоначальном положительном праве западной церкви, в основу которого, лег известный принцип: ecclesia abhorret sanguinem. Но принциш этот выставлялся христианской церковью в тот период, когда она находилась в небольшом числе преследуемых; когда же на Западе христианство сделалось господствующим, она мало-помалу забывать его; она даже начала пользоваться смертной казнью как оружием против неверующих. Правда, и в этот период она сама не обагряла своих рук кровью, но покорной слугой ее и исполнителем смертных приговоров было государство, которое применяло это наказание для своих и ее целей. Отдельные сектанты и после того от времени до времени восставали против права государства наказывать смертью. Так, в XIII ст. секта вальденцев выставила отрица­ние смертной казни одним из главных положений своего исповедания; в XV ст. религиозный сектант Социн доказывал несправедлив вость смертной казни и так резко высказывался против нее, что ему счел долгом возражать знаменитый немецкий криминалист Kapnцов; английские сектанты XVII ст. восставали против смертной казни с точки зрения недопустимости для государства права лишения жизни как права, принадлежащего только Богу, и как меры, лишающей преступника возможности искупить свою вину. Однако сила этих доводов для вопроса о праве государства наказывать смер­тью серьезного значения не имеет. Государство есть институт зем­ной, призванный служить земным целям; если для достижения этих земных целей необходимо применение тех или других мер, то воп­рос о том, какие именно меры должны быть предпочтены, может быть разрешен только на основании их пригодности и необходимо­сти. Христианское начало воздаяния добром за зло не может быть положено в основу никакого кодекса.

2. Против права смертной казни возражали те философские теории, которые выходили из идеи естественного происхождения прав и договорного образования государства. Так, Фихте не признает за государством права применения «смертной казни по следу­ющим соображениям. Люди слагаются в общества по добровольно­му соглашению с целью обеспечить себе ту безопасность, которой они не имели в первобытном состоянии. Для этого каждый отказы-иается от частицы прежней естественной безопасности, и из этих частиц слагается право общества на принятие известных мер для охранения общей безопасности. Каждый, вступая в общество, дает этому обществу право изгнать его, если он нарушит общественную безопасность; право на лишение жизни не может быть уступле­но обществу; что касается других, более легких мер, то они приме­няются в силу нового договора на том основании, что изгнание иногда является мерой слишком тяжкой. Эти доводы отпадают с отпадением самого их основания, т.е. с отпадением фикции договор­ного образования государства и естественного происхождения прав личности.

Отрицать право государства на смертную казнь невозможно; если для ограждения безопасности государство может требовать от граж­дан, чтобы они жертвовали своей жизнью на войне, если, следова­тельно, ему принадлежит право распоряжаться жизнью невинных, то тем более оно принадлежит ему по отношению к виновным.

II.        Совершенно иначе ставится вопрос, насколько смертная казнь необходима для осуществления целей государства.

В пользу смертной казни приводили: ее устрашительное значе­ние, ее необходимость для удовлетворения народного чувства спра­ведливости и ее необходимость в видах обеспечения государствен­ной и общественной безопасности. Но все эти доводы падают при ближайшем рассмотрении их.

1. Пытались оправдать смертную казнь тем, что она есть мера наиболее устрашительная и потому лучше всего ограждающая об­щество; страх подвергнуться смертной казни заставляет человека воздерживаться от преступления именно потому, что это наказание направлено на самое дорогое благо его — жизнь. При рассмотре­нии этого довода, нужно различать в устрашительном качестве смерт­ной казни два момента: устрашение угрозы и устрашение самого исполнения.

Устрашительное значение угрозы смертной казни для готовя­щегося совершить преступление ныне представляется ничтожным, потому что между угрозой и действительным исполнением оказыва­ется целая пропасть; существует масса шансов избегнуть смертной казни; припомним, что из постановленных судами приговоров едва 1/10 приводится в исполнение, а для того чтобы приговор был постановлен, нужно, чтобы виновный был задержан, привлечен к

ответственности, признан виновным и т.п.; так что можно сказать, что из тысячи человек, на которых распространяется угроза смертной казни, едва 5, 6, много 10 будут ей в действительности подверг­нуты. Устрашительное значение угрозы смертной казни для всего  населения равным образом представляется недоказанным; цифра преступлений не увеличивается там, где законодатель воз­держивается от этой меры и наоборот. Притом население не всегда знает, за какие деяния закон грозит смертной казнью; иногда усло­вия ее применения поставлены так тонко юридически, что простой, необразованный человек не может и понять их.

Что касается устрашительного значения исполнения смертной казни, то нужно различать влияние ее, с одной стороны, на наказы­ваемого, с другой — на население или толпу, присутствующую при совершении казни. На наказываемого она имеет страшное вли­яние; уже постановление приговора о смертной казни отражается на духовной стороне человека чрезвычайно глубоко. Но при этом воз­можны значительные различия в ее проявлении. Иногда человек под влиянием близости смерти раскаивается в прежней деятельнос­ти, желает примириться с Богом и людьми; это значит, что устра­шение подействовало, и тогда подвергнуть его смертной казни было бы несправедливо. Иногда человек в последнюю минуту начинает чувствовать животное желание жизни, животный страх расстаться с ней; были примеры, что под влиянием такого страха осужденный вступал в личную схватку с палачом, его приходилось силой тащить на казнь; все это производит на лиц, окружающих эшафот, тяжелое, в высшей степени неэстетическое впечатление. Итак, момент исполнения смертной казни, без сомнения, устрашителен для под­вергаемого ей; это общее правило; но есть исключения; есть случаи, когда человек совершает какое-нибудь преступление по убеждению, из фанатического служения идее, и тогда необходимость пожертвовать жизнью, т.е. высшим благом, которое он имеет, возвышает его в его собственных глазах; в этом случае смертная казнь не имеет4 никакого устрашительного значения. Точно так же, как показывает опыт, она не имеет устрашительного значения и для разряда лиц, являющихся «героями каторги и эшафота»; они стараются показать, что с презрением принимают от общества эту кару. Что касается устрашительного значения исполнения смертной казни на толпу, то в этом отношении сделаны любопытные наблюдения; в Англии замечали, что на ту же площадь, где происходила казнь, собирались карманные воры и совершали кражи в то самое время, когда за воровство вешали. По отзывам некоторых священников английских тюрем им были известны целые семейства, где дед, отец и сын кончали жизнь от руки палача и где, следовательно, смертная казнь никакого устрашительного значения не имела. Мало того, влияние ее на общество, скорее, отрицательное, развращающее; в то время когда во Франции наиболее деятельно работала гильотина, этот инструмент в виде игрушки был в каждом семействе; дети для забавы гильотинировали птиц, собак, кошек и т.п. Все это показывает, что смертная казнь производит действие, противоположное тому, которое от нее ожидают. У лиц, которые окружают эшафот, появляется или сожаление к наказываемому, или, напротив, грубые насмешки, издевательства. Весьма нередко, особенно при несовер­шенстве инструментов, палачу не удается сразу и со всей точностью исполнить акт лишения жизни: рвется веревка, скользит топор; осуж­денного приходится лишать жизни в несколько приемов; это в толпе нозбуждает неудовольствие против казни и суда, что, конечно, в высшей степени нежелательно. И нельзя сказать, что эти случаи составляют редкое исключение; в прежнее время выработалась даже практика, что, если кто сорвется с петли, тот уже вторично не подвергается казни,  ибо в противном случае тяжесть казни была бы удвоена, смертная казнь стала бы квалифицированной. Развращая грубые элементы населения и разжигая в нем самые несимпатичные инстинкты, зрелище смертной казни представляется зрелищем в высшей степени тягостным для культурного человека нашего време­ни, привыкшего уважать личность, зрелищем крайне неэстетичес­ким, противоречащим всему его мировоззрению. Таким образом, ближайшее исследование расшатывает прежнее убеждение в устра­шительном действии смертной казни на толпу; этим объясняется и тот существенный переворот, который произошел в способе испол­нения смертной казни. Прежде она исполнялась всенародно, на вы­соком эшафоте, на площади; народ даже насильственно сгонялся на площадь для присутствования при казни. Ныне, напротив, публич­ное исполнение смертной казни более и более оставляется; начало этому новому порядку положили некоторые штаты Северо-Амери-канского Союза; постепенно непубличное исполнение смертной каз­ни, в стенах тюрем, вводится и в Европе: в 1857 г. его приняла Пруссия, за ней последовали другие германские государства; с 1868 г. оно применяется в Англии, с 1881 г.—в России. Этот переход от публичного исполнения смертной казни к непубличному свидетель­ствует о коренном изменении во взгляде законодателя на это нака­зание; он доказывает, что вера в устрашительное значение смертной казни утрачена и что сознано вредное ее влияние на толпу. Но и теперь у подножия эшафота остается ex officio несколько лиц, при­надлежащих обыкновенно к высшему, культурному обществу; в ка­кое тяжелое положение ставятся эти лица! Опыт показывает, что большей частью обязанные присутствовать при совершении казни стараются отделаться от этой обязанности.

2. Говорят, далее, что смертная казнь необходима как мера един­ственно справедливая за некоторые тяжкие деяния; что обложение этих деяний другими наказаниями противоречило бы народному чувству справедливости; что хотя прежнее начало уголовной спра­ведливости, требовавшее око за око, зуб за зуб, и отошло в вечность, но что и доныне человек, совершивший убийство, проливший кровь другого, по народному воззрению должен пролить свою кровь; что законодатель обязан преклоняться пред этим чувством народ­ной справедливости и за убийство назначать смертную казнь. Этот довод приводится представителями абсолютных теорий, и приво­дится именно по отношению к предумышленному убийству, кото­рое, по их мнению, не может быть погашено ничем иным, как смер­тью. Но сама ссылка на чувство народной справедливости есть ссылка на нечто весьма неопределенное; сила ее ослабляется тем уже, что в различных государствах смертной казнью облагаются различные преступления; если чувство народной справедливости с такой настойчивостью требует во Франции смерти матери, убившей своего незаконного ребенка, то почему оно не требует ее в других странах за то же преступление? Опыт показывает, что в странах, где смертная казнь на время была отменена, к такому порядку при­выкают, и тогда народное чувство даже противится восстановлению ее (так было в Тоскане).

Требует ли у нас народное чувство смертной казни за преду­мышленное убийство? У нас, правда, слышатся голоса из народа, требующие применения смертной казни, но за совершенно другие преступления, между прочим за конокрадство; да и эти голоса на­столько неопределенны и не проверены, что не могут служить дока-зательством необходимости такой меры; наказание как институт,, призванный служить государственным целям, должен покоиться на более прочных основаниях.

3. Аргументируют еще в пользу необходимости смертной казни за политические преступления соображениями государственной безопасности. Было время, действительно, когда государства не могли обойтись без смертной казни по отношению к таким преступлениям, но это было в эпоху, когда они носили характер династических посягательств против власти. При династическом характере  этих преступлений они концентрировались около известной личности; пока существовала эта личность, оставалась опасность для госу­дарства, и меры более легкие, чем смертная казнь, были недоста­точны; притом с уничтожением главы распадалась вся партия; в это время применение смертной казни к политическим преступникам могло еще быть оправдано. Но теперь политические преступления группируются не около личности, а около идеи; отдельные лица являются лишь более или менее убежденными носителями извест­ной идеи; между тем идея не уничтожается с уничтожением лично­сти; на место казненного являются новые приверженцы данной идеи, гтовые бороться за нее. Отсюда вытекает, что смертная казнь ныне и по отношению к политическим преступлениям не может приносить той пользы, какую, быть может, приносила прежде. Нужно прибавить к этому, что при изменившемся характере политических преступлений, характеризующем наше время, применение государ­ством крайних мер самоохраны для него самого невыгодно: оно обостряет чувство недовольства, увеличивает ряды недовольных, возбуждая сочувствие к казненному; притом фанатиков идеи угроза мшафота остановить не может. Заметим далее, что самая оценка преступности или непреступности данных деяний политических под­лежит наиболее сильным колебаниям; с изменением правительства, даже с изменением министерства преступления, считавшиеся наибо­лее тяжкими, низводятся до степени незначительных проступков или деяний безразличных. Этим и объясняется, что многие законо­дательства отказались от применения смертной казни именно за политические преступления.

4. Приводят еще тот довод, что смертная казнь необходима для обеспечения общественной безопасности; говорят, что наказа­ние должно ограждать общество от всяких преступных посягательств; эту задачу обыкновенно берут на себя нормальные наказания, кото­рые и достигают преследуемую цель по отношению к преступникам исправимым; но иначе ставится вопрос по отношению к неисправи­мым: если можно с уверенностью сказать, что данный преступник совершенно неисправим, то для ограждения от него общества оста­ется единственная мера — лишить его жизни. Таков довод, приво­димый ныне преимущественно итальянской антропологической шко­лой. Согласно этому взгляду, таким образом, смертная казнь долж­на применяться к неисправимым; но является вопрос: какие из преступников должны быть признаны наиболее неисправимыми, те ли, которые совершили наиболее тяжкие преступления? Наблюде­ния показывают, что, наоборот, наиболее неисправимым представ­ляется класс мелких воришек, подготовленных к преступной жизни праздностью и пороком. И если допустить, что смертная казнь нужна для неисправимых, то это привело бы к тому, что она долж­на применяться не за тягчайшие преступления, а, напротив, за пре­ступления наиболее легкие. Для юриста этот вывод из приводимого аргумента представляется достаточным, чтобы уничтожить силу са­мого аргумента. Но антропологическая школа перед таким выводом не останавливается; она говорит, что хотя эти деяния в отдельности не опасны, но они рисуют человека опасным для общества, такой человек и должен быть уничтожен. Нужно заметить, что антропо­логическая школа рекомендует для неисправимых как нормальное наказание пожизненное заключение и ссылку; так что остается невыясненным, каких именно лиц этой категории она желала бы под­вергнуть смертной казни, каких — пожизненному заключению или пожизненной ссылке.

Таким образом, те соображения, которые приводятся в пользу смертной казни, оказываются невыдерживающими критики. Вполне признавая право государства применять смертную казнь, нужно признать, что необходимость ее далеко не доказана.

III. К этим отрицательным доводам должны быть присоединены положительные недостатки, категорически говорящие против смерт­ной казни.

1.   Она неделима, представляется наказанием безусловно-определенным и потому не допускает индивидуализирования.

2.   Она действует развращающим образом на население, являясь
во многих случаях школой грубости и зверства; приводит она, следовательно, к результатам, диаметрально противоположным тем целям, для которых существует.

3.  Она невосстановима и неотменима, а это в высшей степени важно на случай судебных ошибок, которые, несмотря на всевоз­можные предосторожности, неизбежны. Правда, что этот довод не имеет решающего значения: с одной стороны, государство может;
игнорировать возможность судебной ошибки, приняв меры к тому, чтобы таковые случались как можно реже, с другой стороны — и все иные кары (кроме денежных взысканий) также не вполне вос­становимы. Но, однако, наименьшей восстановимостью отличается все-таки смертная казнь.

4.   В прежнее время прибегали к смертной казни как наказанию, наиболее простому по способу исполнения и наиболее дешевому; в лицах, исполнявших смертную казнь, недостатка не было; такие лица пользовались почетом; палач был исполнитель воли божества, и за функцию эту брались жрецы или уважаемые должностные лица; были случаи, что царствующие особы принимали их на себя. Ныне трудно найти человека свободного, честного, который пошел
бы в палачи; их приходится рекрутировать из лиц, приговоренных к смертной казни и освобожденных от нее под условием быть пала­чом; у нас прежде освобождали от тяжких телесных наказаний под этим условием. Общество затворяет перед палачом все двери, ему
приходится жить за чертой города. Если бы возложить эту обязан­ность на военнослужащих, то это составило бы самую тяжелую из всех их обязанностей.

5.   Вместе с тем совершенно голословным оказывается положе­ние, будто смертная казнь — самое дешевое наказание. Действи­тельно, эшафот, веревка и пр. стоят недорого, самое исполнение каз­ни обыкновенно нетрудно; но если принять в расчет человеческую жизнь, которая представляет в высшей степени важную экономическую ценность, притом ценность, более и более возвышающуюся, то ока­жется, что смертная казнь есть крайне невыгодное в экономическом отношении, крайне дорогое наказание.

Итак, смертная казнь представляется в высшей степени тяжкой мерой, направленной к достижению таких последствий, которые могут быть достигнуты в нормальном порядке жизни при помощи мер более легких. Смертная казнь есть, несомненно, институт вымираю­щий; она должна совершенно уничтожиться, это — необходимое заключение, к которому приводит историческое рассмотрение этого института. Если можно в настоящее время говорить о сохранении смертной казни, то исключительно как меры крайней, применимой в ненормальные эпохи государственной жизни, когда государство под­вергается опасности во время войны и вступает в критический фа­зис своего существования. Шпионы, изменники были и будут под-нергаемы смертной казни; против этого ничего нельзя сказать до тех пор, пока будет существовать война. Государство в военное время находится в исключительных обстоятельствах; оно не может заводить длинных судебных процедур, оно не может отправлять осужденных в места заключения, так как и места заключения тогда небезопасны; самая тяжесть преступлений в это исключительное время представляется значительно высшею, и опасность отдельной личности для государства доходит до такой степени, какой она ни­когда не может представлять в другое время. При нормальных же условиях существование смертной казни не может быть оправдано; она излишня, нецелесообразна, а следовательно, и несправедлива.